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如履薄冰险象环生 张弛有道绝处逢生——试论当前预付式消费领域的“危机”与“转机”

2011-08-19   作者:朱光程   浏览:6054

 

                                                                                         
50个商家不合理条款比较示意图(单位:个)
 
 
【内容摘要】预付式消费作为近年来日渐兴起的一种消费形式,对我国部分行业的迅速发展起到了助力作用。但与其日新月异的发展轨迹相比,立法的滞后、监管的薄弱造和市场的混乱造成预付式消费的风险越来越大,损害消费者合法权益的事件也与日俱增。本文试图从预付式消费的定义、存在问题、原因分析、国内外典型规定等方面对其进行深入剖析,以期能提出切实可行的解决对策及建议。
【关 键 词】预付式消费;格式合同;立法立规;信用评价;诉调对接;消费教育;行业自律
 
预付式消费早已不是一个新鲜名词,但为何时至今日才成为全民关注的热门话题,与其日益突出且层出不穷的问题有直接关系。中消协7月15日发布的《二一一年上半年全国消协组织受理投诉情况分析》重点指出了预付式消费蕴藏的风险,即“一些经营者在明示的预付费服务有效期限内,擅自提高服务价格或服务条件,更有一些经营者因突然停业、主体变更等,致使消费者手中的预付费消费卡无法继续消费等。”国务院办公厅于今年5月也特别转发了人民银行、监察部等部门《关于规范商业预付卡管理意见的通知》,从责任、制度、治理、风险四方面对预付卡的管理提出了要求。无论是中消协的点评还是国务院办公厅的通知,都明显预示着预付式消费已经开始由从之前的热门话题上升为政府及社会亟需解决的民生问题,宿州市消费者协会紧抓机遇,结合本地实际,于7月20日至8月10日通过宿州市红盾信息网、宿州市消协网站、宿州论坛等网站公开征集消费者在生活中遇到的预付式消费问题及对有关部门的意见,并组织各县、区消费者协会对全市50家开展预付式消费的商家(包括商场、超市、美容、美发、健身、洗车等8大类)进行了现场调研,通过查看制度、实物比对、对话消费者、约谈经营者等方式,对预付式消费做了深入细致的研究,取得了一定成果,现将具体情况分析如下:
一、定义、涉及领域及重点保护类别
目前,针对预付式消费尚无明确的官方定义,我们特别综合了维基百科、中国消费网、中消协官网等多家媒体的解释,试图得出一个较为全面的定义。即:预付式消费是经营者以营利为目的吸引消费的一种商业模式,普遍表现为消费者向经营者支付一定数额的预付款后再分期、分次、分批消费,其消费凭证主要是以卡、为主。
从行业密集度看,当前预付式消费还主要集中在美容美发、减肥健身、婚纱摄影、商场购物、洗衣、洗浴、洗车等领域。
从行政执法部门和消协组织所接受的申、投诉情况看,亟需保护的消费类别主要以服务类为主,其次为百货类。同时,在调研中我们还发现,越来越多的房地产开发商开始在预售期发售预付式会员卡或VIP卡,如我市某房产公司就发售过交10万送2万且送储藏室的VIP卡,虽然针对此类预付式消费我们还未发现较为突出的问题,但非常值得长期关注。
二、存在问题
1、发卡方与消费者权利失衡,限制性条款层出不穷
为真实了解预付式消费中经营者与消费者的关系,我们对50家开展预付式消费商家的店内告示、合同文本、消费卡使用须知等内容进行了统计比对,结果发现经营者对预付费卡的规定真可谓“名目繁多、层出不穷”,消费者在预付式消费中几乎没有发言权。 
 
从以上图表,我们可以看出被调查的50个商家全部宣称对所发售的预付费卡享有最终解释权,48家规定预付费卡不能兑换现金,45家规定预付费卡遗失不补,40家对预付费卡规定了使用期限,36家规定预付费卡须按店内规定使用(店规大多不明示),31家预付费卡不参与店内优惠活动,20家不设预付费卡找零服务,其他还有12家的格式条款不够普遍(包括设置每次最低或最高消费额度、补卡须提供单位证明等等)。事实上,根据《消法》第二十四条规定,这些由经营者单方面制定且严重损害消费者合法权益的条款是完全无效的。但是大部分经营者却以此为借口,开脱责任,“底气十足”的随意“摆布”消费者,使广大消费者在遭遇侵权时陷入被动。
2、缺乏有效管理模式,登记备案无处可查
从2010年香港八达通公司被曝出贩售近200万名客户资料事件开始,预付式消费卡的管理混乱问题就屡见不鲜。消费者在办理预付费卡时基本无须登记或只简单记录姓名、联系方式,用卡消费时商家也只在POSS机上刷卡了事,并无具体的刷卡规定,消费者想要了解自己的消费情况也只能向商家询问,无法取得纸质凭证。在我们的网络征求的意见中,就有消费者反映遇到过超市收银员刷错卡的事情,由于购物卡没有密码,交易都是由商家操作,细心的消费者发现自己没购物却多了一条购物信息,后经核实为收银员误操作所致。
发卡方既然可以误操作,当然也可以随意篡改顾客的消费信息。河南省工商局7月22日发布的上半年全省十大维权典型案例中就有这样一例事件,“南阳陈女士去年12月中旬在城区某洗浴中心办了一张消费储值卡,12月25日晚消费后,卡不慎丢失。陈女士立即告知洗浴中心,洗浴中心答应陈女士在3个月内重新为其补卡。陈女士随后耐心等待,可等到约定的日子去洗浴中心补卡时,被告知卡上的1400多元余额已不翼而飞,陈女士最终通过12315中心才追回了自己的损失。”这一事件足以说明商家在开展预付式消费中既无责任心也无态度可言,管理失信非常严重。
3、不签合同拒发凭证,维权之路困难重重
调研中,我们向50个商家询问了办卡事宜,经营者均宣称办卡优惠多多,但90%都表示不愿签订书面合同,要求开具发票时也仅有40%的商家可开,有10%的商家则表示不愿出具任何证明。在这一情况下,消费者发觉权益受损时则失去了重要证据,若遇到不良商家,维权很容易陷入困境。如今年4月13日,苏小姐向马鞍山市消协投诉因听信华仔发型连锁有限公司的优惠宣传(办卡可以享受打折优惠),办理了一张500元消费卡,第一次去消费时店家打了折,以后再去就不打折了,店家给的理由是只打折一次。由于苏小姐事先没有和店家签订任何书面合同或凭证,所以维权陷入被动,商家又坚称事先已说明,调解只能终止。
4、发卡承诺难以兑现,变相抬价商品(服务)缩水
“2010年5月,王女士等十多位消费者到蚌埠市消费者协会投诉某美容院预付费式消费问题,该美容院在办卡前对外宣称将为办卡会员提供更加优质的服务和优惠的价格。可在办卡后,其服务质量却迅速下降,服务价格不明示,往往做完才告知消费者价格,且价格高的离谱,由于服务人员不足,根本无法服务好顾客,更别提“会员”了。”这一案例充分说明一些不具资质且规模有限的商家为推销预付费卡常常做不切实际的夸大宣传,将顾客领进门后就原形毕露,卖卡时的满脸热情与服务时的冷漠态度形成了鲜明对比。
5、商家发卡过于随意,关门闪人现象普遍
今年4月1日,北京著名的中体倍力健身俱乐部旗下的“阳光100”等两家健身中心接连突然停止营业,导致近千名会员健身无门、维权无果,停业3个月后这两家店的会员仍未得到任何合理的答复。大型企业的预付式消费都得不到切实保障,更别说中小企业及个体工商户了,一旦出现资金问题或企业倒闭,关门停业现象十分普遍,受害的往往是已缴纳预付款的“会员们”。目前,针对发行预付费卡,我国尚无对发卡方的资质提出要求,也就是说无论规模大小、资金多少,只要愿意谁都可以开展这项业务,在这种“全民皆兵”的情况下风险自不必说了。
6、经营权转让预付款不转让,后继者为难消费者吃亏
“2008年11月,朱女士预付1000元在某理容中心办理了一张美容消费卡,到2010年7月卡上还有620元没有消费,然而她于7月份去该店时却被告知由于更换老板原先的消费卡已不能使用,朱女士的退款要求也遭到商家的无理拒绝,后投诉到淮北市消协才得以将620元取回。”商家由于经营不善等原因会出现转让经营权的问题,后继者往往以不了解情况或“事不关己”为由拒绝履行先前的预付式消费义务,因此消费者使用预付费卡的风险就进一步加大了。
三、造成上述问题的原因
1、法律法规极不健全,监管机制无法建立
与预付式消费飞速发展形成鲜明相比的是,我国针对这一消费的立法进程十分缓慢。直接规范预付式消费的法律只有《消费者权益保护法》第47条、《合同法》第39条、40条、52条和53条,对预付式消费的特别规定在我国极度匮乏。这几条法律条款根本不足以满足我国调整预付式消费关系的客观需求。在法律缺失的前提下,相应的监管机制也无法全面建立,经营者因此独享预收权利,却没有对应的承担义务,消费者就独自处在了预付式消费的风险口上。
2、发卡资质难以确定,经营主体良莠不齐

虽然1998年,中国人民银行和当时的国家工商局曾联合颁布《会员卡管理试行办法》,对发卡单位的资质作了相应规定,但是这个《办法》已于2007年11月废止,至今尚无后续的相关法律法规跟进。发卡单位的资质难以确定,就容易造成经营主体的层次高低不均,大型企业可以发卡,个体工商户也可以发卡,有些不法经营者就以此钻法律的空子,名为发卡实为敛财,一旦目的达到就携款走人,社会影响极其恶劣。如今年3月15日,李先生到金寨县消费者协会投诉,称其单位08年发的如海超市500元购物卡,在只消费一次、卡里还剩四百多元的情况下,该超市却于近日宣布倒闭,老板不知去向。后消协工作人员调查后,证实如海超市确实因为经营不善倒闭,老板也联系不上,已经人去楼空,此案就此搁置,消费者的损失也无处可寻。

 

3、预付资金商家做主,售出不退有去无回

 
消费者缴纳的预付费全部由商家自行管理,行政机关无权介入,第三方的社会力量也无法对其进行有效监督。预付款交到商家手中,必会用于扩大经营上,且不说正常的兑换现金商家不愿意,一旦关门破产、资不抵债,部分商家根本无能力再去退还顾客的预付费用。指望商家自觉的预留资金用于防范预付费问题,根本是不可能的事情。正如前段事件炒的非常火热的“柔婷事件”一样,绍兴《天天商报》的记者是这样描述这家“特殊”的美容院的,“一家美容院早在2009年4月就已经注销工商营业执照,至前不久它在绍兴市区的门店全部关闭时还在不断卖卡“圈钱”。它卖出去的‘终身服务卡’价格动辄四五千元。它从2003年进入绍兴市场起就在不断地关店、开店,成为绍兴投诉率最高的美容店。”就是越来越多像“柔婷”这样的不法经营者,将矛头瞄准预付费市场,大量圈钱然后迅速闪人,造成广大消费者损失惨重。
4、经营者花样百出,消费者心理作祟
预付式消费之所以发展得如此迅速,主要在于其花样百出的“优惠”幅度吸引了广大消费者。以我们此次调查的50个商家为例,有一家名为“创美造型”的美发店推出了存300元可充当1000元使用的预付费卡,十分吸引眼球,且不论商家对这1000元的使用有何限制,光这广告一打出去就会吸引不少消费者前去办卡。其他各种让人眼花缭乱的优惠宣传在这些商家中也不胜枚举。事实上,经营者当然不会砸钱赚吆喝,羊毛出在羊身上,最终经过一番简单的运作,消费者该掏多少钱自少不了,形成循环性消费习惯才是经营者的目的。因此在成为所谓“会员”后,搭售商品、模糊价格、服务变推销、优惠变负担等现象的时有发生就不足为奇了。
四、国内外可资借鉴的预付式消费典型规定
1、日本:早在1989年,日本就针对预付费式消费卡施行了《预付式证票规制法》,并规定了五大制度,包括申报登记制度、地位继承制度、保证金制度、监督制度和发行协会制度。除了对申请法人的经济实力等审查外,对负责人的行为能力、个人信用和守法情况也给予了明确的关注。在符合条件完成登记后,登记文本将被公开,以便民众在消费之前确认发售者的合法身份。
2、中国台湾:对预付式消费的合同有明确规定,要求预付式消费合同(票证)必须记载法定内容。必须记载的事项包括,发行人名称、地址、统一编号及负责人姓名,消费凭证的面额或使用项目和使用次数,消费凭证的编号,消费凭证的使用方式,发行人履约保证责任和消费争议处理申诉内容。不得记载的事项包括,使用期限条款,未使用余额不得消费条款,免除交付商品或提供服务义务的条款,限制使用地点、范围、截角无效等不合理使用限制的条款,发行人单方解约的条款,预先免除发行人故意及重大过失责任的条款,违反其他法律强制禁止规定或显失公平的条款。
3、江苏省苏州市:2011年3月份,苏州市工商局、市消保委探索建立了“预宝通”付费管理制度,通过第三方支付的方式,防止经营者卷款潜逃。“预宝通”全名为《预付款消费经营业户保证金制度》,涉及经营主体和消费者两个方面。对经营主体,由银行从其账户内扣除一定数额的“保证金”,当经营主体无故退市时,“保证金”将作为消费者损失利益的补偿款。对消费者,其消费金额将储存到银行设置的中间账户中,一旦企业逃逸,消费者可向银行申请退卡。工商部门核实后,银行将中间账户余额退还消费者,以防范不法商家卷款逃逸。在经营主体和消费者之间,工商部门和银行起到第三方监管的职能。
4、江苏省扬州市:2011年7月,扬州市工商局联合市政府放心消费办公室、消费者协会、美容美发健身行业协会共同出台了《扬州市美发美容健身行业预付式消费卡合同》规范文本。该文本共20多项条款,对消费卡包含的消费种类、预付金额、有效期限、适用范围、优惠幅度、预付方式、双方权责、违约责任承担、争议解决方式等内容都进行了明确。
五、对策及建议
1、建立健全法律法规,严格规范预付消费
针对我国关于规范预付式消费的法律极度缺乏的现状,我们建议应尽快出台有针对性的法律法规,给问题频发的预付式消费戴上“紧箍咒”。在立法过程中,建议明确以下六方面问题:
(1)明确预付式消费中消费者的权利和经营者的义务。目前,经营者在预付式消费中基本处于主导地位,他们通过设置各种名目的行规、店规等来剥夺消费者的权利,规避本应承担的义务,让消费者承担所有的风险。通过出台法律法规,应彻底扭转这一局面,还消费者应有的权利。特别是,应该赋予消费者办卡后的“后悔权”、退卡权等权利。
(2)明确经营者开展预付式消费应具备的资质,只有具备资质的经营者或第三方金融机构才能开展预付式消费活动。在资质确定上,应设置一定的发售门槛,保证发售企业必须具备“六大”条件。包括商家发售预付费卡()的金额必须不高于企业注册资金的50%,经营规模必须在当地同行业中有明显优势,经营年限必须在5年以上,5年内必须无不良信用记录,必须向有关行政执法部门登记备案,必须保证信息公开并接受社会监督。

(3)明确预付式消费担保金制度,由第三方金融机构代管企业上缴的担保金。建立担保金制度,有助于在企业出现问题时能够第一时间弥补消费者的损失。第三方金融机构在这里特指商业银行,我们认为由银行代管这笔资金不仅省去一些不必要的程序,而且可以最大限度的保障资金安全。

 

(4)明确预付式消费最终解释权归属问题。当前“最终解释权”几乎成为经营者的“专有名词”,商家大多喜欢将其作为规避责任的“挡箭牌”。虽然国家工商总局曾在去年颁布的《合同违法行为监督处理办法》中明确要求经营者不得在格式条款中排除消费者“解释格式条款的权利”。但作为部门规章,目前看来其效果并不明显,只有把它上升到法律法规层面才能根本解决这一问题。

 
(5)明确经营者开展预付式消费的申报、备案、销售、管理等规定。建议将行政审批制度引入预付式消费领域,由行政机关把关,对具有资质的经营者进行登记、备案。同时,制作并推广标准化预付式消费合同文本,对预付式消费进行规范化管理。
(6)明确惩处举措。在预付式消费中,对严重损害消费者合法权益的经营者,如欺诈等恶意行为,要制定强有力的惩处措施,规范经营者行为。建议对在结算时故意多收费用的,给予消费者双倍赔偿;对不能及时提供商品或服务的,提供商品或服务的质量不符合要求的,加重承担违约责任等。
2、构筑信用评价体系,实现网络动态监控
建议通过网络,构建由行政监管和消费者评价共同组成的预付式消费信用评价体系。行政执法机关不定期的对预付式消费进行市场检查,将检查情况在网上公布;同时,消费者也可以在网上对参与过的预付式消费进行评价。最后,由消协组织综合行政机关的检查和消费者的评价,形成第一手的信用评价报告向社会公布,为实现对开展预付式消费经营者的动态监管提供保证。
3、加快建立诉调对接,积极推动司法介入
消费者在遭遇预付式消费纠纷时,往往选择向消费者协会投诉或向12315申诉,一旦调解失败进入司法环节,程序将非常复杂。目前,安徽省消协系统开展的诉调对接工作,目的就是要使消协调解的协议得到法院的认可,进而简化程序更好维护消费者的权益,这无疑对今后处理预付式消费方面的纠纷有巨大推动作用。在此,建议全省消协组织加快推动这一工作,积极与司法系统沟通,使诉调对接机制能够在我省全面建立。
4、消费警示拓宽发布渠道,消费教育对准特定人群
相对于调解消费纠纷方面的卓越成绩,目前消协组织在事前引导方面的成效还非常有限。特别是在发布消费警示方面,受众群体还相对狭窄。面对预付式消费这一社会热议话题,我们应该进一步拓宽发布渠道,加强与电视、广播、报刊、网络等各种媒体的联系,形成多种类、多形式、多角度的消费警示发布渠道。同时,针对预付式消费群体主要为都市白领、公务员等上班族群的特点,要调整侧重面,扩大消费教育对这部分人群的覆盖面,针对这一群体知识水品较高的特点制作专门的教育课程,通过消费教育学校或基地,转变其在预付式消费方面的错误观念。
5、真正发挥行业自律,公开承诺落到实处
日前,教育部前发言人王旭明曾公开质疑,“达芬奇家具涉嫌造假,家具协会出来圆场;牛奶出了问题,奶业协会出来圆场;蘑菇有毒,食用菌协会出来圆场,这些都是什么协会,谁赋予他们如此大的权力?干脆成立一个圆场协会得了,全包!王旭明的话可谓一针见血,直指当前某些行业协会的不作为现状。但我们同时也应清醒的认识到,行业自律作为规范企业经营的重要一环不可或缺,能够真正的发挥行业协会的作用才是我们要真正考虑的问题。在预付式消费方面,我们同样需要行业协会联合整个行业做出承诺,但这一承诺不应只是嘴上说说,而应拿出实际行动来,在自律公约的基础上,形成行业的统一“行规”,一旦触犯则要受到整个行业的责难,只有这样才能真正使公开承诺落到实处。
五、对消费者的建议
根据以上对预付式消费的分析,我们从消费前、消费中、消费后三个环节给参与预付式消费的消费者提以下建议:
1、消费前
一是充分了解经营者的经营规模、经营时间、证照是否齐全等软硬件条件,务必选择软硬件条件过硬的商家;二是仔细询问商家在预付式消费方面的规定及预付费卡()的使用说明;三是查看在办理预付式消费时,商家是否提供合同、发票(收据)等,如有合同则要仔细阅读及时指出认为不合理的条款,如无则要求提供;四是如无法判断商家是否具有开展预付式消费的相关资质,可向有关行政部门或消协组织查询;五是务必向商家索要进行预付式消费的发票、收据等凭证。
2、消费中
一是每次使用预付费卡(劵)时都要及时索要消费凭证;二是如遇商家私自调整消费规则、消费价格或存在欺诈行为时,可随时要求退卡;三是随时注意发卡方的经营情况,一旦发现商家经营规模、消费群体下降,要及时消费卡内余额或申请退卡。
3、消费后
一是如遇到纠纷,可收集合同、发票、收据等凭证向消费者协会投诉或向有关行政部门申诉;二是如遇到经营者变更,可直接向接手的经营者索取赔偿。
 
 
注释:
①转引《二一一年上半年全国消协组织受理投诉情况分析》,载中国消费者协会信息网,2011年7月15日
②转引刘江浩等《消费者要慎对各行业的“达芬奇”密码—省工商局发布上半年十大维权典型案例及消费警示》,载第A09版河南省情,《大河报》,2011年7月23日。
③转引蚌埠市消费者协会《美容预付款消费纠纷维权案》,载《依法维权 服务发展--安徽消协2010维权案例选编》P116
④转引淮北市消费者协会《美容消费卡纠纷维权案》,载《依法维权 服务发展--安徽消协2010维权案例选编》P114
⑤转引记者汤帆《柔婷:设下的不止是温柔陷阱》,载第3版走进3.15特别报道,《天天商报》,2011年3月16日
⑥转引教育部前发言人、语文出版社社长王旭明,载王旭明新浪认证微博,2011年7月19日18:31
 
 
参考文献:
【1】叶林:《预付式消费的法律管制》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版),2011年第2期。
【2】葛红玲:《商家发行消费卡对金融体系的影响》,载《商业时代》,2009年第8期。
【3】段宝玫、徐玲、郑碧:《预付式消费卡域外立法考察及启示》,载《法制与社会》,2010年2月(中)。

【4】赵强、米丹:《会员卡消费市场及信用管理分析》,载《全国十二城市工商行政管理研讨会专刊》,2004年。

 

【5】麻冠丽:《试论预付式消费的权益保护》,载《中国工商管理研究》,2009年第3期。

 

 

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